Стоит ли «убегать» с Кипра после вступления в силу новой Конвенции?

Одним из главных событий текущего месяца является подписание новой Конвенции об избежании двойного налогообложения между Украиной и Кипром (далее — Конвенция), что повлекло за собой достаточно большое количество сообщений в прессе о перекрытии «лазейки» для вывода капитала из Украины. Но если проанализировать предлагаемые изменения более свежим взглядом, можно прийти к несколько иному выводу.

Краткий анализ предлагаемых изменений

Подписанная между Украиной и Кипром Конвенция в целом базируется на Модельной Конвенции ОЭСР в отношении налогов на доходы и капитал (далее — Модельная Конвенция ОЭСР). При этом предусмотренные Конвенций правила налогообложения отдельных видов доходов выгодно отличаются от закрепленных в Модельной Конвенции ОЭСР и многих других подписанных Украиной двусторонних договорах.

• Дивиденды

В отношении дивидендов есть возможность применять ставку налога на репатриацию в 5 %, но только или при условии владения не меньше 20 процентов уставного капитала компании, которая выплачивает дивиденды, или при условии инвестирования в приобретение акций или других корпоративных прав не меньше 100 тыс. евро. В остальных случаях ставка налога на репатриацию на распределяемые дивиденды будет составлять 15 % (ч. 2 ст. 10 Конвенции).

Следует отметить, что имплементированная в Конвенцию формулировка (в части инвестирования в «приобретение» акций / корпоративных прав) позволяет применять ставку в 5 % даже в случаях, если инвестиция была осуществлена путем покупки акций / корпоративных прав, а не только путем инвестирования непосредственно в капитал украинской компании. В то же время существует пример более агрессивной позиции налоговых органов при трактовке похожего по содержанию положения действующей для Украины Конвенции с Нидерландами. Правда в формулировках статей указанных конвенций все же есть довольно существенные различия, что среди прочего позволяет рассчитывать на более выгодную для налогоплательщиков практику применения ч. 2 ст. 10 Конвенции.

Конвенция позволяет применять 5 %-ю ставку налога на репатриацию даже в случаях, если инвестиция была осуществлена путем покупки акций / корпоративных прав, но с ее применением к этим операциям возможны проблемы

• Проценты

Для процентов предусмотрена возможность применения ставки налога на репатриацию в размере 2 %, но при условии, если получатель процентного дохода является фактическим собственником такого дохода. В остальных случаях для выплачиваемых из Украины процентов будет применяться предусмотренная Налоговым кодексом Украины ставка налога на репатриацию в размере 15 %.

Вместе с тем следует обратить внимание также и на ч. 2 ст. 11 Конвенции, содержащую оговорку о том, что условия применения указанных положений Конвенции должны быть установлены компетентными органами договаривающихся государств по их взаимному согласию. Вероятно, при применении сниженной ставки налога на репатриацию в отношении процентного дохода до соответствующего согласования у украинских компаний могут возникнуть трудности.

• Роялти

При условии выплаты роялти их фактическому собственнику будет подлежать применению ставка налога на репатриацию в размере 10 %. При уплате роялти в отношении определенных объектов интеллектуальной собственности (например, авторских прав на научные произведения, патенты, торговые марки, ноу-хау и т. п.) существует возможность применения ставки налога на репатриацию в размере 5 %.

Как и в отношении процентного дохода, в случае применения ставки налога на репатриацию в размере 5 % при выплате роялти без предварительного согласования компетентными органами Украины и Кипра у украинских лицензиатов могут возникнуть трудности.

• Доход от продажи акций/корпоративных прав

В отличие от Модельной Конвенции ОЭСР, Конвенцией не предусмотрено налогообложение дохода от продажи кипрскими компаниями акций украинских компаний даже в том случае, если стоимость последних в основном формируется за счет объектов недвижимости (так называемые «deemed real estate corporations»). Таким образом, в этой части, по сравнению с положениями ч. 2 ст. 10 действующего Соглашения, изменений не ожидается.

• Концепция бенефициарного (фактического) собственника

Одним из основных изменений является имплементация концепции бенефициарного (фактического) собственника, что соответствует Модельной Конвенции ОЭСР. На практике это может создать дополнительное напряжение во взаимоотношениях налогоплательщиков с украинскими налоговыми органами (особенно при удержании налога на репатриацию при выплате процентов или роялти по различным внутригрупповым схемам).

Преимущества кипра и альтернативные юрисдикции

Преимущества любой холдинговой юрисдикции заключаются не только в ставках налога на репатриацию, установленных положениями соответствующей двусторонней Конвенции, но и в особенностях внутреннего режима для холдинговых компаний, установленного налоговым и инвестиционным законодательством.

Кипр

Не стоит забывать о том, что одним из основных преимуществ Кипра является внутреннее налоговое законодательство, согласно которому в большинстве случаев полученный и/или распределяемый кипрскими компаниями пассивный/инвестиционный доход освобождается от налогообложения на Кипре.

Например, по общему правилу освобождается от налогообложения полученный кипрскими компаниями доход от продажи акций / корпоративных прав, а также в виде дивидендов. Кроме того, существуют механизмы оптимизации налоговой нагрузки и при распределении потоков в виде процентов и/или роялти. Более того, при дальнейшем распределении кипрскими компаниями в пользу нерезидентов дивидендов, процентов или роялти налог на репатриацию также не подлежит удержанию согласно положениям кипрского налогового законодательства. Аналогично не облагается на Кипре доход от продажи акций кипрских компаний (если последние не владеют недвижимостью на Кипре). И это без применения специальных условий/ограничений для таких освобождений, которыми «отличаются» другие юрисдикции.

Одним из основных преимуществ Кипра остается его лояльное внутреннее налоговое законодательство

Помимо этого, у Кипра есть ряд и не налоговых преимуществ. В частности, возможность применения механизмов английского права (или аналогичных конструкций кипрского права), а также сравнительно небольшие расходы на их имплементацию выгодно выделяют Кипр для целей оформления взаимоотношений между собственниками бизнеса и/или инвесторами (например, путем заключения акционерных соглашений).

Альтернативные юрисдикции

По большому счету основной альтернативой Кипру для холдинговых структур как были, так и остаются Нидерланды, Австрия, Швейцария, Великобритания. Для финансовых, торговых и так называемых «лицензионных» структур существуют и другие варианты, но в данной публикации мы на них не останавливаемся.

Впрочем, указанные выше юрисдикции имеют и свои недостатки, которые все-таки могут помочь Кипру удержать лидирующие позиции как холдинговой юрисдикции для украинского бизнеса.

Нидерланды. Действующая между Украиной и Нидерландами Конвенция предусматривает возможность применения ставки налога на репатриацию при выплате дивидендов в размере 0 %. При этом фискальные органы указанной юрисдикции в последнее время стараются имплементировать механизмы (например, «substantial interest rules»), не выгодные для неких «пассивных» структур, чем очень часто отличаются большинство создаваемых под украинский бизнес холдинговых структур.

Великобритания. В Великобритании в большинстве случаев дивиденды (независимо от периода участия и доли владения) освобождаются от налогообложения, в том числе у источника. В то же время, стоимость содержания компаний в указанной юрисдикции, наличие комплексных условий освобождения от налогообложения доходов от продажи акций, правил налогообложения прибыли «контролируемых иностранных компаний» («controlled foreign corporation»), правил соотношения между собственным и заемным капиталом («thin capitalization rules») и ряд других особенностей далеко не всегда позволяют рассматривать указанную юрисдикцию для целей создания холдинговой структуры.

Швейцария. В Швейцарии предусмотрены налоги и пошлины на капитал, а также ежегодный налог на собственный капитал. Кроме того, налоговое законодательство Швейцарии содержит довольно сложные правила освобождения от налогообложения дивидендов и доходов от продажи акций, а также предусматривает высокие ставки налога у источника выплаты доходов (35 %). Несмотря на возможности минимизировать налоговую нагрузку при использовании холдинга в Швейцарии (где-то до уровня 9 — 11 %), указанные выше особенности и существенная стоимость создания и содержания компаний делают использование данной юрисдикции не выгодным (например, в сравнении с тем же Кипром).

Австрия. Аналогично Швейцарии в Австрии существуют налоги и пошлины на капитал, сложные правила налогообложения дивидендов и доходов от продажи акций, а также высокие ставки налога у источника выплаты дивидендов (25 %). В свою очередь, Австрия отличается сравнительно высокой стоимостью содержания компаний, строгими правилами трансфертного ценообразования. Но при правильном подходе эффективно структурировать работу украинского бизнеса через указанную юрисдикцию, на наш взгляд, является возможным.

ВЫВОД:

Таким образом, по нашему мнению, массового «побега» из Кипра украинского бизнеса в ближайшее время ожидать не стоит. Скорее, наоборот, ввиду особенностей внутреннего законодательства Кипра, довольно приемлемых ставок налога на репатриацию (особенно при условии согласования условий применения сниженных ставок по процентам и роялти) Кипр продолжит оставаться основной холдинговой юрисдикцией для украинского бизнеса. Более того, при создании корпоративных структур Кипр, как холдинговую юрисдикцию, можно выгодно сочетать с другими юрисдикциями, подходящими для налоговой оптимизации процентных потоков, потоков в виде роялти и торговой деятельности.

При этом в случае вступления Конвенции в силу альтернативные Кипру юрисдикции, в первую очередь Нидерланды и Австрия, вероятно, получат больше внимания со стороны украинского бизнеса в ближайшее время.

Игорь Григорьев, юрист АО Arzinger