«Клубок» норм таможенного законодательства и ввоз иностранной инвестиции в Украину
О порядке ввоза иностранных инвестиций после принятия нового Таможенного кодекса. читайте в материале издания «ЮРИСТ & ЗАКОН» от 18.10.2012, № 67
Многие владельцы кошек сталкивались с необходимостью распутывать клубки ниток, беспечно предоставленных этим домашним животным. Знакомясь с положениями таможенного законодательства, регулирующего особенности ввоза товаров как взносов иностранных инвесторов в уставные капиталы украинских предприятий, возникает ассоциация с таким спутанным клубком, из которого во все стороны торчат концы ниток.
В некогда достаточно стройную схему взаимоотношений субъектов хозяйствования и органов власти при ввозе указанных иностранных инвестиций в Украину был внесен разлад. Связанно это с тем, что 1 июня 2012 года вступил в силу новый Таможенный кодекс Украины (ТК). Среди нововведений Кодекса — попытка прописать особенности таможенного оформления иностранных инвестиций. Ранее законодательные конструкции базировалось в основном на статьях 18 и 24 Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования» (далее — Закон об иностранном инвестировании). После 1 июня 2012 года данные статьи просто отсылают заинтересованных лиц к положениям Таможенного кодекса. Разница между законодательным порядком до и после 1 июня 2012 года не выглядит значительной, но содержит достаточно «подводных камней», чтобы запутать практику оформления инвестиций. Проблема заключается в том, что подзаконные акты, принятые во исполнение законодательных норм, регулировавших указанные отношения до 1 июня 2012 года, до сих пор не адаптированы под новую законодательную реальность, хотя имеется достаточно внутренних противоречий в самом Таможенном кодексе.
Говоря об изменениях порядка оформления имущественных иностранных инвестиций в уставный капитал украинских предприятий, в первую очередь, необходимо обратить внимание, что ранее обязательный элемент — вексель, выданный на сумму ввозной пошлины, освобожденной от уплаты при таможенном оформлении имущественных иностранных инвестиций, перестал быть таковым согласно закону. Значит ли это, что использование векселя не допускается, даже несмотря на действующее постановление Кабинета Министров Украины от 7 августа 1996 года № 937 и утвержденный им Порядок выдачи, учета и погашения векселей при ввозе имущественной иностранной инвестиции?
Особенно актуален данный вопрос в свете положений статьи 298 Таможенного кодекса. Частью второй данной статьи предусмотрено общее правило, согласно которому таможенные платежи уплачиваются в наличной форме через кассу таможенного органа или финансового учреждения или в безналичной форме через финансовое учреждение. А часть шестая этой же статьи дополняет указанное общее правило тем, что таможенные платежи могут быть уплачены в любой форме, предусмотренной законом. В данной ситуации разумно было бы предположить, что вексельная форма расчета по таможенным платежам (как исключение из общего правила) должна быть установлена законом.
Ознакомившись с законодательными актами, которые могут регулировать комплекс отношений при внесении имущественных иностранных инвестиций в уставный капитал украинской компании, можно увидеть следующее. Таможенный кодекс не содержит указаний о возможности вексельных расчетов. Закон об иностранном инвестировании после 1 июня 2012 года также не предусматривает возможность вексельной формы расчета. Налоговый кодекс Украины (НК) устанавливает, что налоговый вексель при импорте товаров возможен в трех случаях: (1) при ввозе легких и тяжелых дистиллятов для производства этилена (подпункт 229.3.3 пункта 229.3 статьи 229 НК); (2) при ввозе нефтепродуктов для использования в химической промышленности (подпункт 229.5.3 пункта 229.5 статьи 229 НК) и (3) при ввозе определенного оборудования украинскими предприятиями судостроительной промышленности (пункт 1 подраздела 3 раздела XX НК). В первых двух случаях векселем покрывается акцизный налог, в третьем — налог на добавленную стоимость.
С другой стороны, правовая природа векселя при ввозе имущественной иностранной инвестиции все-таки не позволяет отождествить его с векселем в обычном понимании вексельного законодательства, и его роль во многом обеспечительная, а не платежная. Тем не менее считаем, что сложившаяся ситуация, безусловно, не характеризуется достаточной правовой определенностью и что необходимость в нормотворческой деятельности Кабинета Министров Украины и Министерства финансов Украины в данном направлении является насущной. К сожалению, Министерством финансов Украины (если опираться на данные официального сайта данного органа) не подготовлен даже проект нормативно-правового акта, который бы регулировал порядок освобождения от уплаты ввозной пошлины при ввозе товаров — имущественной иностранной инвестиции. Напомним, что частью второй статьи 300 Таможенного кодекса предусмотрено, что порядок предоставления документов, необходимых для подтверждения права на освобождение от обложения таможенными платежами, определяется именно Министерством финансов Украины.
Анализ законодательных актов, регулирующих отношения, связанные с внесением имущественных иностранных инвестиций в уставный капитал украинской компании, показал, что ТК не содержит указаний о возможности вексельных расчетов, Закон об иностранном инвестировании после 1 июня 2012 года также не предусматривает такой возможности, а НК устанавливает, что налоговый вексель при импорте товаров возможен только в трех случаях
И все же можно ли спрогнозировать, каким путем пойдет практика оформления ввоза имущественной иностранной инвестиции и освобождения от уплаты ввозной пошлины? Можно предположить, что существует два основных варианта. Первый вариант (традиционный) предполагает, что, несмотря на определенную несогласованность между нормами законов и подзаконных нормативно-правовых актов относительно обязательности векселей (и в некоторых других вопросах) для освобождения от уплаты ввозной пошлины, будет применяться порядок, установленный постановление Кабинета Министров Украины от 7 августа 1996 года № 937. И второй вариант (либеральный) может заключаться в освобождении от уплаты ввозной пошлины без предъявления таможенному органу векселя. На данный момент, учитывая достаточную степень консервативности и инерционности практики правоприменения государственных органов, приходится признать, что традиционный вариант, скорее всего, будет преобладающим, вплоть до возможных изменений подзаконной нормативной базы.
Некоторые условия осуществления права на освобождение от уплаты ввозной пошлины будут актуальны при любом из указанных выше двух вариантов. Попробуем разобраться с этими условиями подробнее и сравнить, насколько они изменились по сравнению с положением дел, существовавшим до 1 июня 2012 года.
Объект инвестирования
В данном вопросе все стабильно. Объектом инвестирования могут быть только корпоративные права (доли) предприятия с иностранными инвестициями, то есть предприятия, уставный капитал (фонд) которых не менее чем на 10 % сформирован за счет иностранной инвестиции.
Вид инвестиции
Иностранная инвестиция может быть внесена в виде имущества, кроме товаров для реализации или использования с целью, непосредственно не связанной с ведением предпринимательской деятельности. Ранее товары, которые не могли подпадать под льготный режим обложения ввозной пошлиной при их внесении в качестве иностранной инвестиции, квалифицировались несколько по-другому: товары для реализации или собственного потребления. Такая формулировка толковалась на практике как запрет на пользование льготой при уплате ввозной пошлины для товаров, не являвшихся основными фондами. В настоящее время такое толкование будет недопустимым, поскольку объем понятия «товары для использования с целью, не связанной с предпринимательской деятельностью» не совпадает с объемом понятия «товары для собственного потребления». В результате возможно предположить, что внесение иностранным инвестором, например, нефти в уставный капитал украинского нефтеперерабатывающего завода будет соответствовать условиям, предъявляемым к виду инвестиции для пользования льготой по уплате ввозной пошлины. И наоборот, автомобиль, который будет использоваться в представительских целях, вряд ли будет освобожден от уплаты ввозной пошлины при его ввозе в качестве взноса в уставный капитал украинского предприятия.
Запрет на отчуждение инвестиции в течение трех лет становится менее очевидным, по крайней мере, в случае, когда ввоз товара — иностранной инвестиции в уставный капитал украинского предприятия осуществляется этим украинским предприятием. Неочевидность запрета берет свое начало в конструкции ч. 2 ст. 287 ТК.
Так, согласно абзацу первому данной части, товары, которые ввозятся на таможенную территорию Украины на срок не менее трех лет иностранными инвесторами в соответствии с Законом об иностранном инвестировании как взнос иностранного инвестора в уставный капитал предприятия, освобождаются от уплаты ввозной пошлины. При отчуждении таких товаров ранее трех лет со времени зачисления их на баланс ввозная пошлина уплачивается на общих основаниях.
В то же время абзац второй рассматриваемой части предусматривает, что товары, которые ввозятся в Украину как взнос иностранного инвестора в уставный капитал предприятий, освобождаются от уплаты ввозной пошлины. Запрета на отчуждение данных товаров этот абзац не содержит.
Ознакомившись с формулировками указанных абзацев ч. 2 ст. 287 ТК, трудно согласится с тем, что законодатель в двух абзацах продублировал одну и ту же норму. Исходя из логики того, что круг отношений, регулируемых одним абзацем, не совпадает с кругом отношений, регулируемых другим абзацем, мы можем прийти только к одному очевидному, хотя и странному, выводу. Нормы абзаца первого ч. 2 ст. 287 ТК применяются только в случае, когда товар — взнос в уставный капитал ввозится на территорию Украины самим иностранным инвестором, а нормы абзаца второго — при ввозе такого товара любым другим лицом (вероятно, только предприятием с иностранными инвестициями). Кстати, убежденность в правомерности вывода о различных правовых режимах для иностранных инвесторов и украинских предприятий с иностранными инвестициями при ввозе имущественной инвестиции еще больше усиливается, если сравнить ст. 18 и ч. 4 ст. 24 Закона об иностранном инвестировании. Попытки опровергнуть этот вывод возможны, но аргументы защитников об обязательности для всех трехлетнего ограничения не очевидны. Теоретически интересна может быть обратная позиция иностранных инвесторов по нераспространению на них трехлетнего ограничения, например, при системном толковании норм ч. 2 ст. 287 ТК и ст. 7 Закона об иностранном инвестировании, содержащей гарантию национального режима для иностранного инвестора, либо норм двусторонних международных договоров о защите инвестиций, заключенных Украиной.
Ознакомившись с формулировками абзацев ч. 2 ст. 287 ТК, можем прийти только к одному очевидному, хотя и странному, выводу. Нормы абзаца первого ч. 2 ст. 287 ТК применяются только в случае, когда товар — взнос в уставный капитал ввозится на территорию Украины самим иностранным инвестором, а нормы абзаца второго — при ввозе такого товара любым другим лицом (вероятно, только предприятием с иностранными инвестициями)
Есть еще один вопрос, возникающий, если придерживаться мнения, что законодатель предусмотрел различный правовой режим для имущественных иностранных инвестиций, ввозимых иностранным инвестором и украинским предприятием с иностранными инвестициями. Может ли согласно Таможенному кодексу Украины нерезидент — иностранный инвестор ввозить имущественную инвестицию в принципе? По общему правилу декларантом может быть только резидент Украины. Среди перечня исключений из данного правила (ч. 2 ст. 265 ТК) однозначного упоминания случаев ввоза иностранным инвестором товаров в качестве взноса в уставный капитал украинского предприятия нет, но есть отсылочная норма в п. 5 ч. 2 ст. 265 ТК. Согласно данной норме нерезидент может быть декларантом в «других случаях, когда в соответствии с законодательством Украины нерезидент имеет право распоряжаться товарами на таможенной территории Украины».
На ум приходит только один подобный случай, который можно назвать бесспорным, когда право на реализацию нерезидентом товаров на территории Украины осуществляется через его постоянное представительство. Однако и тут существует потенциально проблемная ситуация, поскольку Таможенный кодекс Украины не относит постоянное представительство иностранного юридического лица, которое имеет право заниматься хозяйственной деятельностью в Украине, ни к категории нерезидентов (п. 33 ч. 1 ст. 4 ТК), ни к категории резидентов (п. 50 ч. 1 ст. 4 ТК). Интересно, какой иностранный инвестор посчитает целесообразным ввозить самостоятельно товар как взнос в уставный капитал украинского предприятия, с учетом такого нечеткого правового регулирования? И не является ли норма абз. 1 ч. 2 ст. 287 ТК «мертворожденной»?
Регистрация иностранной инвестиции
В результате недавних изменений создалась довольно любопытная ситуация. Статья 13 Закона об иностранном инвестировании устанавливает, что незарегистрированные иностранные инвестиции не дают права на получение льгот и гарантий, предусмотренных этим Законом. В этой связи необходимость регистрации иностранных инвестиций для получения освобождения от уплаты ввозной пошлины была очевидной, когда льгота по уплате ввозной пошлины устанавливалась статьей 18 этого Закона до 1 июня 2012 года. Сейчас право на освобождение от уплаты ввозной пошлины предусмотрено только Таможенным кодексом. Следовательно, возникает соблазн сделать вывод о необязательности регистрации иностранной инвестиции для получения права не платить ввозную пошлину. К сожалению, такой вывод не будет правильным, если взглянуть на более общую норму ч. 3 ст. 395 Хозяйственного кодекса Украины: «Незарегистрированные иностранные инвестиции не дают права на получение льгот и гарантий, предусмотренных этим Кодексом и другими законами для иностранных инвесторов или предприятий с иностранными инвестициями».
Полагаем, что подтверждением факта внесения имущества в уставный капитал украинского предприятия, как и раньше, будет устав, в котором идентифицировано данное имущество и указано, что оно вносится в уставный капитал данного предприятия в качестве взноса участника (собственника).
Необходимо отметить, что таможенное оформление товаров, которые ввозятся в Украину в качестве взноса иностранного инвестора в уставный капитал предприятия с иностранными инвестициями, предполагается осуществлять в первоочередном порядке (ст. 251 ТК).
В данной статье мы не затрагивали особенности ввоза товаров иностранным инвестором с целью их инвестирования на основании договоров (контрактов) о совместной инвестиционной деятельности, зарегистрированных Минэкономразвития Украины.
И напоследок укажем, что товары, ввозимые в качестве взноса в уставный капитал украинского предприятия, по общему правилу согласно постановлению Кабинета Министров Украины от 14 мая 2008 года № 446 не входят в перечень исключений из режима обязательной сертификации (как это было до 7 июля 2008 года). Инвесторам необходимо учитывать особенности процедуры получения сертификата соответствия (свидетельства о признании соответствия) при планировании инвестиций в виде имущественных взносов в уставный капитал украинского предприятия. Зато данные товары не подлежат санитарно-эпидемиологическому контролю (пп. 3 п. 2 постановления Кабинета Министров Украины от 5 октября 2011 года № 1031).
Наверное, навыки распутывания клубков нужны не только владельцам кошек.
Дмитрий Симанов,
Советник ЮФ Cai & Lenard
