Залог платежом красен, или Как заложить счет по-украински-2
Залог денежных средств является одним из распространенных видов залога в мировой коммерческой практике. В основе данного способа отягощения имущества должника лежит идея предоставить кредитору возможность при определенных обстоятельствах распоряжаться результатами хозяйственной деятельности должника, а именно, денежной выручкой, поступающей на его счета.
Таким образом, кредитору нет необходимости углубляться в изучение экономической составляющей деятельности должника, а достаточно лишь установить контроль над его денежными потоками путем принятия в залог денежных средств, поступающих на его текущие счета и размещенных на депозите.
Юлия Гоптаренко, cтарший юрист Киевского офиса ЮФ "Халас и Партнеры" для UBR.UA
В первой части материала мы рассмотрели риски залога депозита. Что касается залога средств на текущем счете, банки практикуют 2 варианта — залог денежных средств (самый распространенный способ обременения денег залогом) и залог имущественных прав по договору банковского счета. Действительность и законность первого варианта сомнений не вызывает — закон[5] регламентирует порядок обращения взыскания на залог, предметом которого являются денежные средства, тем самым санкционируя данный способ обременения денежных средств. Второй вариант — залог имущественных прав по договору банковского счета — является наиболее сомнительным с точки зрения действительности и рисков оспаривания: права клиента по договору банковского счета являются скорее "неимущественными" по своей природе (право подавать инструкции о распоряжении средствами на счете, право получать выписки и т. д. сложно отнести к "денежным" или "имущественным"), поэтому с момента вступления в силу Закона данный способ практически не используется банками.
Обратимся к некоторым аспектам залога денежных средств на текущем счете, которые, по мнению автора, являются наиболее проблемными и требуют дополнительного анализа.
Во-первых, в практике нередки случаи, когда залогодержатель и банк, обслуживающий текущий счет, являются разными лицами. Это, например, случаи принятия в залог залогодержателем — нерезидентом (как правило, материнским банком) средств на текущем счете, размещенных в украинском дочернем банке. В этом случае залогодержатель заинтересован в том, чтобы задействовать эффективный механизм списания денежных средств в свою пользу. Украинское законодательство позволяет обслуживающему банку ("держателю" счета) списать денежных средств с текущего счета клиента в иностранной валюте в пользу третьего лица (включая нерезидентов), при условии соблюдения норм о валютном регулировании и контроле[6]. Т.о., при наличии в договоре залога и/или договоре банковского счета условия о праве банка осуществить договорное списание в пользу залогодержателя — нерезидента, денежные средства в иностранной валюте могут быть списаны в счет погашения обязательств по кредитному договору. Нередко залогодатель, залогодержатель и обслуживающий банк подписывают трехсторонний договор, регулирующий действия сторон по договорному списанию (т. н. "funds debiting agreement").
Во-вторых, валюта счета и валюта кредитного обязательства могут не совпадать, т. е. возникает необходимость осуществить конвертацию денежных средств из валюты счета (к примеру, гривны) в валюту кредита (например, доллар США). Следует отметить, что согласно действующему законодательству[7], заявление о покупке валюты с целью исполнения обязательств в валюте может быть подано только самим резидентом — должником (а не банком — получателем средств). Для обеспечения конвертации средств в валюту кредита многие банки используют договор поручения, согласно которого клиент (залогодатель) поручает уполномоченному банку либо залогодержателю — нерезиденту осуществить конвертацию (текст договора поручения включается в договор залога и/или договор банковского счета). Однако, данная схема будет работать только для случаев, когда залогодатель и заемщик — одно лицо. Если же залог в пользу нерезидента — залогодержателя предоставляется не заемщиком по кредитному договору, а третьим лицом (резидентом), для покупки валюты стороны обязаны задействовать другой механизм поручения: согласно условий договора поручения, нерезидент — залогодержатель уполномачивает специально назначенного для этих целей агента (резидента — поверенного) осуществлять все необходимые действия, связанные с реализацией залогового имущества, в т.ч. приобрести иностранную валюту, действуя от имени и за счет доверителя[8].
Существует также ряд других вариантов структурирования кредитной сделки, обеспеченной залогом денежных средств на счете в украинском банке. В частности, схема может предусматривать участие т. н. "security holder" (агента по залогу), который выступает залогодержателем денежных средств по поручению банка — кредитора. В функции банка — кредитора входит выдача и обслуживание кредита, в то время как функции по принятию обеспечения, ходом исполнения договора залога, контролю за соблюдением баланса на текущем счете и т. д. возлагаются на агента по залогу, который, как правило, является финансовым учреждением, действующим в интересах банка — кредитора на основании трастового соглашения ("trust deed"). Поскольку украинским законодательством статус агентов по залогу не урегулирован, договорная документация в рамках данной схемы подчиняется иностранному праву (чаще всего праву Англии и Уэльса).
В завершение следует отметить, что, по мнению автора, украинское законодательство, регулирующее залог денежных средств, на данном этапе отстает от практики его применения украинскими банками. В частности, законодательные разграничения между способами принятия в залог средств, размещенных на текущем и депозитном счетах, устарело и не отвечает фактической природе залога, поскольку в обоих случаях предметом залога выступают именно деньги, а не имущественные права (не зависимо от вида счета, на котором они хранятся/учитываются). Кроме того, как показывает практика, более эффективным способом обращения взыскания на предмет залога — депозит — является именно списание депозитных средств, а не уступка прав по депозитному договору; 30-дневный срок уведомления должника об обращении взыскания на депозит может служить дополнительным препятствием для реализации прав банка как залогодержателя, особенно что касается реализации залога, предоставленного физическим лицом. Нормы о конвертации валюты депозита/текущего счета в валюту кредитного обязательства, а также положения о реализации денежных средств, переданных залогодателем — третьим лицом в обеспечение обязательств заемщика — резидента перед банком — нерезидентом, на мой взгляд, требуют конкретизации, доработки и упрощения.
Источник: ubr.ua
