Плюсы и минусы работы бизнеса в английском праве
Почему вредно доверять зарубежным судам
Согласно исследованию, проведенному в этом году нашим Адвокатским бюро среди корпоративных юристов российских компаний, 90% всех значимых для себя сделок они предпочитают подчинять не российскому, а зарубежному праву. Иностранное, прежде всего, английское право активно используется, чтобы структурировать сложные и важные сделки по слиянию и поглощению, проектному финансированию и т.д. Именно по английскому праву, к примеру, была структурирована одна из крупнейших в российском M&A сделка по приобретению ОАО «Мегафон» группы компаний «Синтерра» за $700 млн.
Отдельных исследований по Украине мы не проводили. Но уверен, что статистика примерно сопоставима. И в России, и в Украине бизнес не доверяет местным судам по нескольким причинам. Главное – это высокие риски признания сделок недействительными и отсутствие эффективной защиты интересов сторон в случае их нарушения.
Каковы последствия такой статистики для экономики?
Говоря образно, мы добровольно отдаем английским судьям право решать, куда течь сибирским рекам
Для юридического бизнеса они очевидны – локальные юрфирмы теряют потенциальную прибыль. Если сделка проводится по английскому праву, то и ведут эту сделку, как правило, британские юристы. Но куда более серьезны – последствия для страны.
Зависимость от иностранного права и иностранных юристов напрямую задевает суверенитет государства. Ведь выходит так, что иностранные суды разрешают споры между российскими или украинскими компаниями по поводу их активов, определяют правовые последствия, которые будут иметь место в России или Украине.
Говоря образно, мы добровольно отдаем английским судьям право решать, куда течь сибирским рекам. К тому же экономика недополучает миллиарды рублей или гривен в виде налоговых отчислений, «перетекающих» в иностранные экономики.
Есть ли выход из такой ситуации? В России мы уже поднимали этот вопрос перед руководством страны. И предложили три шага, которые позволят вернуть оформление сделок из иностранного права в российское. С учетом схожести проблем судебной системы, думаю, они могут быть применимы и в Украине.
Больше свободы не помешает
Первый шаг – это ликвидация излишне императивного подхода в законодательстве. То есть подхода, при котором государство не оставляет бизнесу возможности самому выбрать свой вариант поведения: государство либо предписывает его, либо запрещает.
Такой подход создает высокие риски для создания совместных предприятий и заключения сложно структурированных сделок. Ведь, по сути, при нем серьезно увеличивается риск признания любого договора недействительным – если условия этого договора отступают от закрепленных в законодательстве норм.
Чтобы устранить эту проблему, нужно включить в право инструменты, принятые за рубежом и удобные для бизнеса: escrow-агент, indemnity, гарантии и заверения и т.д. Кроме того, нужно позволить компаниям самим определять, на каких условиях договариваться между собой. А в случаях, когда в предпринимательской деятельности нет конкретного публичного интереса, условия сделки и вовсе должны оставляться на усмотрение договаривающихся сторон.
Право на выбор судьи
Одна из основных причин, почему все ключевые вопросы российский и украинский бизнес стремится решать по иностранному праву – отсутствие уверенности в независимости судей в своей стране. Как можно это решить? Позволить участникам спора самим определять, какой судья будет решать их вопрос. Это могут сделать третейские суды, но сначала нужно обеспечить, чтобы их решения имели такую же силу, как и решения обычных судов.
Не может обычный судья одинаково хорошо разбираться и в нефтегазовой, и в металлургической отрасли
Международный коммерческий арбитражный суд существовал еще в СССР. В середине 1990-х годов в России также была сделана попытка создать такие инстанции. Но тогда затея не удалась – эти суды дискредитировали себя из-за большого количества созданных при различных организациях «карманных» судов, которые уж точно не были независимыми.
Чем хорош третейский суд? Он в значительной степени позволяет решить проблему коррупции. Если обычный судья получает фиксированную зарплату и часто соблазняется возможностью заработать больше, приняв в ходе судебного разбирательства ту сторону, которая его лучше «отблагодарит», то судья третейского спора получает процент от суммы, вокруг которой идет разбирательство.
Еще одна серьезная проблема традиционных судов – это не всегда высокий уровень понимания судьями отраслевой специфики различных бизнесов. К примеру, не может обычный судья одинаково хорошо разбираться и в нефтегазовой, и в металлургической отрасли.
На Западе эта проблема решается при помощи развитой системы специализированного коммерческого арбитража. Третейские суды имеют свою специализацию, а значит, участники спора получат более профессиональный подход к решению сути вопроса.
Нужно формировать собственный рынок
Наконец, третий шаг – это ограничение участия иностранных юридических компаний в стране. В свое время, 20 лет назад, Россия пошла на либеральный шаг и полностью открыла свой рынок для прихода иностранных юрфирм. На первом этапе это оказало очень позитивное влияние на развитие юридического дела, прежде всего, потому что сильно подняло стандарты работы в отрасли.
Именно иностранные компании чаще всего рекомендуют своим клиентам регистрировать сделки в офшорных юрисдикциях и работать по иностранному праву
Но сегодня присутствие такого количества иностранных юридических фирм уже начало тормозить развитие экономики. Именно иностранные компании, к примеру, чаще всего рекомендуют своим клиентам регистрировать сделки в офшорных юрисдикциях, работать по иностранному праву и т.д. Кроме того, в условиях тотального доминирования иностранного права в сделках не идет наработка практики применения национального права.
Мы считаем, что, внедрив эти шаги, Россия уже в ближайшие 2-3 года сможет «откусить» часть бизнеса у иностранных юрфирм и создать у себя мощный арбитражный центр. Ведь решать споры в нашей стране для компаний СНГ будет удобнее, чем в той же Британии – потому что это ближе географически, и потому что это дешевле.
Сможет ли сделать то же самое Украина? Вопрос лишь в том, есть ли в вашей стране на то политическая воля.
