Корпоративные договора: новые возможности и старые проблемы

23 марта 2017 года Верховная Рада Украины приняла Закон «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно корпоративных договоров» (на базе проекта № 4470), существенно расширяющий правовое регулирование корпоративных договоров.

Материал Аналитического издания «ЮРИСТ&ЗАКОН» № 14 от 13.04.2017.

23 марта 2017 года Верховная Рада Украины приняла Закон «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно корпоративных договоров» (на базе проекта № 4470), существенно расширяющий правовое регулирование корпоративных договоров. Раньше законодательство содержало лишь упоминания в ст. 29 Закона «Об акционерных обществах» о возможности заключения такого рода договоров в случаях, если это предусмотрено уставом АО. Новым же Законом предоставлена возможность заключения корпоративных договоров в АО и ООО (без привязки к положениям устава), а также регламентирован порядок их заключения и их содержание.

Эти изменения дают хорошие возможности для устранения нынешних и предупреждения будущих корпоративных конфликтов. Но, к сожалению, в Законе не обошлось без законотворческих казусов, способных усложнить его реализацию. К тому же, далеко не все вопросы, связанные с заключением и исполнением таких договоров были в нем реализованы.

Новые возможности

Как было указано выше, отныне корпоративные договора смогут заключать между собой не только акционеры (такие договора и дальше будут называться договорами между акционерами), но и участники (учредители) ООО (такие договора назвали договорами о реализации прав участников (учредителей) ООО). Такое право будет предоставлено им законом, и не будет зависеть от положений устава (то есть, от того, есть там указание на такое право или нет, как было раньше в АО).

По условиям корпоративных договоров его стороны смогут взять на себя обязательства реализовывать свои корпоративные права способом, предусмотренным законом, и/или воздержаться от реализации таких прав. Ими могут быть предусмотрены:

— обязанность сторон голосовать на общем собрании способом, определенным договором;

— обязанность сторон согласовывать приобретение или отчуждение доли/акции по заранее определенной цене и/или в случае наступления определенных в договоре обстоятельств воздерживаться от отчуждения долей/акций до наступления определенных в договоре обстоятельств;

— обязанность сторон совершать иные действия, связанные с управлением обществом, его прекращением или выделением из него нового юридического лица;

— условия или порядок определения условий, на которых участник/акционер — сторона договора вправе или обязан будет приобрести или продать доли/акции общества, и определять случаи (которые могут зависеть или не зависеть от действий сторон), когда такое право или обязанность возникает.

Таким образом, в корпоративных договорах можно урегулировать ряд потенциальных корпоративных конфликтов и "тупиковых ситуаций", которые могут возникать между участниками/акционерами ООО/АО. В первую очередь, это касается ситуаций, когда принятие какого-либо решения общим собранием или наблюдательным советом является невозможным из-за различия позиций участников/акционеров, владеющих одинаковым количеством голосов (50/50).

Классическими способами решения такого конфликта, которые могут быть предусмотрены в корпоративном договоре, являются:

— «русская рулетка»: одна из сторон конфликта отправляет другой уведомление, в котором указывает цену, по которой она готова продать свои 50 % в компании. Вторая сторона, также владеющая 50 %, получив такое уведомление, имеет право или купить долю/акции второй стороны, или продать свою долю (акции) второй стороне по цене, указанной в уведомлении.

— «техасский метод»: каждая сторона конфликта отправляет посреднику запечатанный конверт, в котором указывается максимальная цена, по которой эта сторон готова приобрести долю/акции второй стороны. Тот, кто предложит большую цену, обязан будет купить долю/акции второй стороны, а та — продать ее победителю, предложившему большую цену по цене, указанной в конверте победителя.

— «голландский аукцион»: каждая сторона конфликта отправляет посреднику запечатанные конверты, в которых указывается минимальная цена, по которой эта сторона готова продать свою долю/акции. Тот, кто предложит большую цену, обязан выкупить долю/акции второй стороны, но по цене, указанной в конверте проигравшей стороны.

Также корпоративными договорами может быть предусмотрено преимущественное право одной из сторон на приобретение долей/акций другой стороны и/или другие случаи, когда сторона договора вправе или обязана будет приобрести или продать доли/акции общества. Например, право миноритария при продаже мажоритарием своей доли/акций третьему лицу требовать выкупа у него его доли/акций на тех же условиях, что предложены мажоритарию. Или, наоборот, обязанность миноритария продать свою долю/акции третьему лицу в случае покупки им доли/акций мажоритария на тех же условиях, что будут предложены мажоритарию, если третье лицо захочет купить долю/акции миноритария.

Корпоративными договорами могут быть урегулированы и иные вопросы, связанные с управлением обществом и голосованием по определенным вопросам. К примеру, можно предусмотреть мораторий на голосование за распределение прибыли до достижения обществом определенных финансово-экономических показателей или, наоборот, обязанность голосовать за распределение прибыли и выплату дивидендов. Можно согласовать дополнительные по сравнению с положениями устава условия назначения и увольнения директора и членов исполнительного органа общества и/или дополнительные условия для принятия тех или иных решений.

Кроме того, корпоративный договор может быть заключен между участниками/акционерами общества и кредиторами общества.

По условиям такого договора, с целью обеспечения интересов кредиторов участники/акционеры обязуются реализовывать свои корпоративные права способом, предусмотренным договором, или воздержаться от такой реализации. В частности, это может быть обязанность:

— голосовать способом, предусмотренным таким договором, на общем собрании участников/акционеров общества;

— согласованно совершать другие действия, связанные с управлением таким обществом;

— приобретать или продавать доли/акции общества по определенной цене или при наступлении определенных в договоре обстоятельств или воздерживаться от отчуждения долей до наступления определенных в договоре обстоятельств.

Пути их достижения

Участники/акционеры общества и/или кредиторы общества, желающие заключить между собой корпоративный договор, должны сделать это в письменной форме. При этом решение о заключении корпоративного договора, стороной которого является государство, владеющее 25 % и более долей/акций, должно быть принято соответствующим субъектом управления государственной собственностью.

Работу над текстом договора желательно поручить юристам, которые смогут юридическим языком изложить пожелания участников/акционеров и предложить наилучшие способы решения проблемы. При этом выбирая способы решения потенциальных корпоративных конфликтов, стоит учитывать предусмотренный законом запрет устанавливать в таком договоре обязанность стороны голосовать в соответствии с указаниями руководства общества, если стороной договора не является лицо, входящие в состав такого руководства.

Кроме того, при разработке корпоративного договора стоит учитывать, что корпоративный договор является обязательным только для его сторон. Для других участников/акционеров и третьих лиц он не имеет юридической силы. Поэтому нарушение положений корпоративного договора не может быть основанием для признания недействительным решения общего собрания, а договор, заключенный участником/акционером вопреки положениям корпоративного договора, может быть признан недействительным только в том случае, если будет доказано, что вторая сторона этого договора знала или могла знать о положениях корпоративного договора.

Для защиты прав и интересов сторон корпоративного договора могут использоваться иные, общегражданские способы обеспечения обязательств (напр., неустойка), и меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (напр., возмещение убытков).

Кроме того, в случае нарушение обязанности стороны этого договора приобрести или продать долю / акции по заранее определенной цене и/или в случае наступления определенных в договоре обстоятельств, заинтересованная сторона договора может подать в суд иск о принудительном исполнении этой обязанности путем обязательства стороны корпоративного договора приобрести (продать) долю на условиях, определенных этим договором.

Когда проект договора будет готов, нужно будет отправиться к нотариусу или другому лицу, уполномоченному заверять подписи, и удостоверить действительность подписей сторон корпоративного договора.

Информация о заключении корпоративного договора должна быть сообщена обществу одной из сторон договора в течение трех рабочих дней с даты его заключения. В таком уведомлении обязательно указывается срок его действия и стороны, а также другая информация по желанию сторон договора. Публичное акционерное общество должно раскрыть информацию о наличии корпоративного договора в общем порядке, установленном для раскрытия информации об эмитенте.

Если в результате заключения корпоративного договора лицо получает право определять вариант голосования на общем собрании акционеров по акциям общества и при этом самостоятельно или вместе с аффилированными лицам получает право на распоряжение 10, 25, 50 или 75 % голосов, то оно дополнительно должно уведомить общество об этом. Такое уведомление должно быть отправлено в течение 5 рабочих дней после получения соответствующего права. До отправки такого уведомления это лицо не может голосовать новыми акциями.

Информация о заключении договора и его содержании является конфиденциальной, если иного не установленного договором или законом.

Новые и старые проблемы

Но, к сожалению, далеко не все проблемы, связанные с применением корпоративных договоров были решены новым законом. В частности, так и не был дан однозначный ответ на вопрос о том, можно ли корпоративными договорами урегулировать вопросы корпоративного управления иначе, чем это предусмотрено законом и уставом.

Дело в том, что в свое время, в рекомендациях № 04-5/14 от 28.12.2007 (на сегодняшний день утратили силу), ВХСУ указывал на то, что вопросы корпоративного управления можно регулировать соглашением, заключаемым между акционерами, только в случаях, прямо предусмотренных законом. Такие соглашения не могут изменять положений закона или устава общества, ограничивать права других акционеров. Если положения соглашения противоречат этому требованию, то они могут быть признаны судом недействительными.

Еще более жесткую позицию занял Пленум ВСУ в постановлении от 24.10.2008 № 13, отметив, что нормы, регулирующие отношения между учредителями (участниками) хозяйственных обществ по формированию их органов, определение их компетенции, процедуры созыва общего собрания и определение порядка принятия решений на собраниях являются императивными, а их несоблюдение является нарушением общественного порядка.

Исходя из этого, есть риск, что пока иного не будет определено законом, корпоративными договорами можно будет урегулировать только те правоотношения, которые законом и уставом не урегулированы или урегулированы диспозитивно. А это, конечно, существенно снижает возможности применения корпоративных договоров.

Также не был дан ответ на вопрос о возможности подчинения правоотношений, регулируемых корпоративным договором, иностранному праву. Меж тем, Пленум ВСУ в постановлении от 24.10.2008 № 13 признал ничтожными акционерные соглашения, предусматривающие подчинение отношений по управлению обществом иностранному праву и запретил передавать корпоративные споры, связанные с деятельностью украинских хозяйственных обществ на рассмотрение международным коммерческим арбитражным судам.

Следовательно, в условиях отсутствия в законе специальных норм на этот счет, подчинение правоотношений, регулируемых корпоративным договором, иностранному праву, и дальше будет незаконным.

Отсутствуют в законе и требования к некоторым другим существенным условиям корпоративного договора. В частности, о возмездности или безвозмездности, о действии договора после продажи одной из его сторон своей доли/акций в обществе, о последствиях неуведомления общества о заключении корпоративного договора. Эти и другие вопросы, связанные с применением корпоративных договоров сторонам придется решать самостоятельно.

Зато законодатель счел необходимым указать на то, что дата вступления в силу корпоративного договора определяется этим договором (как будто без этой нормы было бы иначе).

Также неясно, почему законодатель позволил заключать корпоративные договора только в АО и ООО, и не предусмотрел такой возможности для иных видов хозяйственных обществ (в частности, для обществ с дополнительной ответственность и полных обществ).

Кроме того, веселят и раздражают одновременно некоторые определения, данные законодателем. К примеру, вот это тавтологическое определение: «Договором про реалізацію прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю визнається договір про особливості реалізації прав учасників (засновників) товариства з обмеженою відповідальністю».

Эти и другие недочеты, с одной стороны, несколько портят общее впечатление от закона. Но, с другой стороны, они оставляют простор для дальнейшего усовершенствования законодательства, регулирующего корпоративные договора, а также дают пищу для размышлений и работу юристам, которые будут составлять такого рода договора.

ВЫВОД:

Принятие законопроекта № 4470 дает возможности существенно расширить сферу применения корпоративных договоров и их возможности. Это, в свою очередь, при наличии на то желания участников/акционеров хозобществ, создает инструменты для решения многих корпоративных конфликтов даже несмотря на некоторые законодательные недосказанности и огрехи.

Андрей Свинцицкий, Управляющий партнер, адвокат Адвокатское объединение «ЛЕТРАДО»

Источник: jurliga.ligazakon.ua