Досудебное расследование фиктивного предпринимательства и уклонения от уплаты налогов по новому УПК
Уголовная ответственность за совершение преступления, предусмотренного ст. 205 УК Украины, — фиктивное предпринимательство в 2011 году была гуманизирована, и на данный момент лиц, совершивших данное преступление, могут привлечь к уголовной ответственности только в виде штрафа. Однако возбуждение уголовного дела по факту фиктивного предпринимательства является настоящей бедой для контрагентов фиктивного предприятия, которым в связи с хозяйственными отношениями с «фиктивами» могут инкриминировать уклонение от уплаты налогов.
Данная статья посвящена нюансам, которые коснулись порядка досудебного расследования фактов фиктивного предпринимательства и уклонения от уплаты налогов в связи со вступлением в силу нового УПК.
Возбуждение уголовного дела по-новому
Досудебное расследование преступлений, предусмотренных ст. 205 УК, может быть начато после получения органами досудебного расследования заявления (сообщения) об уголовном правонарушении либо после самостоятельного выявления таких фактов и внесения такой информации в Единый реестр досудебных расследований. Внесение органами досудебного расследования информации в Единый реестр досудебных расследований не обжалуется. Новый УПК предоставляет право обжаловать только действия по невнесению информации в Единый реестр.
Одновременно с регистрацией в Едином реестре досудебных расследований о «фиктиве» может быть зарегистрирована информация и о контрагенте, в действиях которого формально будут содержаться признаки уклонения от уплаты налогов (ст. 212 УК). И права обжаловать открытие данного расследования новым УПК также не предусмотрено.
Согласно изменениям, внесенным в Закон Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД), оперативные подразделения в случае выявления признаков преступлений, должны незамедлительно направить материалы в органы досудебного расследования. Важным новшеством Закона об ОРД стало уведомление прокурора о факте заведения оперативно-розыскного дела. Ранее органы прокуратуры не уведомлялись о заведении ОРД, а лишь осуществляли периодический плановый надзор.
Согласно нормам УПК расследование фактов фиктивного предпринимательства могут осуществлять органы МВД (как и ранее), а если данный факт был установлен в ходе расследований налоговых преступлений, то и органы налоговой милиции. На практике такими органами будут УБОП, ГСБЭП, органы налоговой милиции. Расследование уклонения от уплаты от налогов осталось в компетенции налоговой милиции.
Доказательства, экспертиза, исследование, пояснения директоров
Возможность проведения тех или иных следственных действий зависит, в том числе, и от степени тяжести преступления. Так, ч. 1 ст. 205 УК является преступлением незначительной тяжести, а ч. 2 — средней тяжести.
Для квалификации деяния по ч. 2 ст. 205 УК необходимо наличие одного из признаков:
• повторное совершение;
• ущерб, превышающий в 200 и более раз необлагаемый налогом минимальный доход граждан (на момент написания статьи составляет 111800 грн.).
В случае уклонения от уплаты налогов, составы преступлений разделяются по тяжести следующим образом: части 1 и 2 — незначительной тяжести, а часть 3 — тяжким преступление, которое, как правило, и возбуждают правоохранители (является основным показателем налоговой милиции). Для квалификации по ч. 3 ст. 212 УК ущерб должен превышать в 5000 и более раз необлагаемый налогом минимальный доход граждан (на момент написания статьи составляет 2,79 млн. грн).
Таким образом, для квалификации по ч. 2 ст. 205 и ч. 3 ст. 212 УК органам досудебного расследования необходимо установить ущерб, причиненный такими действиями. Новый УПК в качестве способа определения ущерба предоставляет возможность привлечения эксперта либо специалиста. Данная возможность существовала и ранее, но на практике до возбуждения уголовного дела ущерб определялся путем привлечения специалиста, который составлял акт исследования, не имеющий силы экспертного заключения. Это противоречило постановлению Пленума ВСУ от 08.10.2004 года № 15, согласно которому наличие состава преступления по данной категории дел может быть установлено только заключением эксперта или актом проверки налоговой или КРУ. Новый УПК предоставил возможность сразу привлекать эксперта. Право требования проведения экспертизы также появилось и у стороны защиты, и в случае отказа или частичного отказа (не включения полного перечня вопросов) в удовлетворении такого ходатайства подозреваемый (обвиняемый) имеет право его обжаловать.
Позитивным для защиты прав подозреваемых (обвиняемых) является запрет использования сведений, полученных на допросе свидетеля, статус которого был в дальнейшем изменен на подозреваемого. На практике часто по «фактовому» уголовному делу всех лиц опрашивали в качестве свидетелей, а в дальнейшем многие свидетели превращались в подозреваемых. Согласно нормам нового УПК такие доказательства будут считаться недопустимыми.
Негласные следственные действия
Незначительная и средняя тяжесть составов преступлений (фиктивное предпринимательство или уклонение от уплаты налогов, за исключением ч. 3 ст. 212 УК), исключает возможность проведения ряда негласных следственных (розыскных) действий, которые ограничивают права человека, таких как:
• аудио-, видеоконтроль лица;
• наложение ареста на корреспонденцию лица;
• осмотр и выемка корреспонденции;
• снятие информации с транспортных телекоммуникационных сетей;
• снятие информации с электронных информационных систем (за исключением систем, доступ к которым не ограничивается их собственником, держателем или не связан с преодолением системы логической защиты);
• обследование (тайное, негласное) жилища или иного владения лица;
• визуальное наблюдение за лицом, вещью, местом;
• аудио-, видеоконтроль места;
• контроль за совершением преступления (контролируемая поставка, оперативная закупка и др.);
• выполнение специального задания по раскрытию ПОГ (так называемое «внедрение»);
• негласное получение образцов.
Кроме того, в соответствии с Законом об ОРД оперативно-розыскные мероприятия, связанные с ограничением прав человека, проводятся с целью предупреждения особо тяжких или тяжких преступлений, их выявления или прекращения, каким является только ч. 3 ст. 212 УК.
Новый УПК не содержит исчерпывающий перечень негласных следственных (розыскных) действий, но данные мероприятия корреспондируются с правами оперативных подразделений, предусмотренных Законом об ОРД. Поэтому правоохранительные органы для расследования фиктивного предпринимательства и уклонения от налогообложения будут использовать такие действия, как сбор документов (по запросам), опрос лиц, раскрытие банковской тайны и получение информации о движении по счетам, использование информаторов и др.
Меры пресечения: подписка, арест, залог
Кроме того, степень тяжести ст. 205 и ч. 1, 2 ст. 212 УК ограничивает органы досудебного расследования в применении мер пресечения.
Так, к лицам, подозреваемым в осуществлении фиктивного предпринимательства или уклонении от уплаты налогов (кроме ч. 3 ст. 212 УК), могут быть избраны следующие меры пресечения:
• личное обязательство (подозреваемый (обвиняемый) обязуется исполнять все обязательства, возложенные на него следственным судьей либо судом);
• личное поручительство;
• залог — в размере от 1 до 20 минимальных заработных плат;
• взятие под стражу (только в случае инкриминирования ч. 2 ст. 205 УК): если подозреваемый (обвиняемый) не исполнил обязательства, возложенные на него при применении ранее избранной меры пресечения, или не внес средства в качестве залога.
Избрание меры пресечения в виде домашнего ареста при расследовании ст. 205 УК не допускается.
Кроме того, является спорным применение задержания без определения следственного судьи (суда), поскольку в ст. 208 УПК приведен исчерпывающий перечень случаев, при наступлении которых лицо может быть задержано (лицо застигнуто во время совершения преступления или покушения на него, или очевидцы непосредственно после совершения преступления указывают на такое лицо).
Поскольку фиктивное предпринимательство и уклонение от уплаты налогов являются длящимися преступлениями и фактически трудно установить момент их совершения, то, с нашей точки зрения, правомерность применения задержания при фиктивном предпринимательстве сомнительна.
Сроки расследования
Досудебное расследование преступления, предусмотренного ст. 205 и ч. 1, 2 ст. 212 УК, должно быть закончено в течение 2-х месяцев с момента сообщения лицу о подозрении в совершении преступления. Данный срок может быть продлен, но общий срок досудебного расследования не может превышать 6 месяцев с момента сообщения лицу о подозрении в совершении преступления.
Кроме того, Уголовным кодексом предусмотрена ответственность по ч. 1 ст. 205 и ч. 1 ст. 212 в виде незначительных штрафов, следовательно, возможно в дальнейшем они будут подпадать под признаки уголовного проступка. На данный момент в Украине еще не введен в действие институт уголовного проступка, хотя новый УПК подразумевает принятие Закона об уголовных проступках.
Основными особенностями расследования уголовного проступка являются:
• сокращенные сроки расследования — 2 месяца;
• к подозреваемым (обвиняемым) может быть избрана мера пресечения только в виде личного обязательства или личного поручительства;
• не допускается осуществление негласных следственных действий.
Часть 3 ст. 212 УК является тяжким преступлением, и, соответственно, при расследовании следует учитывать следующие особенности:
• срок расследования — 12 месяцев;
• может быть избрана любая мера пресечения, в том числе и взятие под стражу, стоимость залога — от 20 до 80 минимальных заработных плат (на момент написания статьи — от 22360 до 89440 грн.);
• могут осуществляться любые негласные следственные (розыскные) действия.
ВЫВОД:
Таким образом, можно подытожить значение нового УПК для расследования фиктивного предпринимательства и уклонения от уплаты налогов:
— отсутствие у граждан возможности обжаловать или признать противоправными основания, на основании которых проводится досудебное расследование фактов регистрации в Едином реестре досудебных расследований;
— ограничение правоохранителей по применению мер пресечения к подозреваемым или обвиняемым (кроме ч. 3 ст. 212 УК);
— ограничение правоохранителей по проведению негласных следственных действий (кроме ч. 3 ст. 212 УК).
Федор Лещенок, управляющий партнер Юридической фирмы «Кашпоров и партнеры»
